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浅谈互联网广告案件中广告费用的认定

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在查处违法广告案件时,广告费用是确定行为人具体法律责任的前提。由于广告费用具有多样性的特点,如何确定广告费金额成为市场监管部门执法中面临的一大难题。本文作者梳理了互联网广告的概念及相关法律法规规定,提出互联网广告案件中认定广告费用的思路,敬请关注。

互联网广告的概念及特点

根据《互联网广告管理暂行办法》,互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。

互联网广告不同于传统媒介发布的广告,是近年来市场监管部门广告监管的难点,主要具有以下特点:

1.投放简单,持续性强,可以全天候、不间断地传播。

2.可变性强,广告发布者可以随时对互联网广告内容进行修改或删除。

3.有针对性,可投放给特定的目标人群,甚至可实现定向一对一广告投放。不同的人打开同一个网页,可能看到不同的广告。

4.广告服务形式多样。如《互联网广告管理暂行办法》中出现了广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等多个经营者的概念。不同的经营者提供类型不同的广告服务,形式远多于传统意义上的广告经营者。

广告费用的定义和表现形式

(一)广告费用的定义

新《广告法》及相关法律法规并未对广告费用作出具体定义。通常认为,广告费用是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动所耗费的费用,包括广告设计、制作、代理、推广、发布等方面的费用。

(二)互联网广告费用的表现形式

广告发布媒体、发布形式以及广告服务的多样性,使得广告费用表现形式多种多样。从日常执法办案经验可以总结得出,互联网广告费用包括但不限于以下表现形式:

1.广告(网页)的设计、制作费;

2.广告代理费;

3.广告发布费;

4.网站推广费用(含搜索引擎推广费);

5.网站域名使用费;

6.网络服务器建设及维护费用。

广告费用的认定依据及原则

广告费用的多少不仅体现出行为人从事广告活动的规模,也是确定行为人具体法律责任的前提,因此科学准确地认定行为人的广告费金额是查办违法广告案件的重中之重。由于广告费用具有多样性的特点,如何确定具体金额成为市场监管部门关注的焦点。在日常执法工作中,认定广告费用主要有以下依据及遵循的原则:

(一)《国家工商行政管理局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》(工商广字〔1995〕168号)

虽然该《通知》已于2016年5月31日失效,但仍具有重要的参考价值。《通知》明确广告发布者、经营者、广告主三方的广告费认定标准,具体包括以下几个方面:

1.对广告发布者,广告费以广告发布费全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将服务费与广告发布费合并计算。

2.对广告经营者,广告费以广告代理费,广告设计、制作费的全部金额确认。为该广告附带提供其他服务的,则应将其服务费与广告代理、设计、制作费合并计算。

3.对广告主,广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。

4.对已经发布的违法广告,广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的,按照发布广告的实际情况计算广告费,其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认;未签订书面合同的,或合同不能反映收费金额的,按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认;未向广告监督管理机关备案的,比照违法当事人同类广告的收费标准确认。

(二)《工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见》(工商广字〔2015〕221号)

该意见明确,对于广告经营者,广告费用是其从事广告经营活动而应收取的全部金额。在查处广告违法行为时,对负有责任的广告经营者,应以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额确认。在计算广告经营者的广告费用金额时,不应再扣除其支付给媒体的广告发布费等费用。

(三)费用平摊和适当分割原则

费用平摊原则是指在一个广告发布合同周期内,行为人的广告可能不是从一开始就存在违法行为。计算违法广告的广告费时,应以违法广告的时长占整个广告合同周期的比例来计算。

适当分割原则是指在一个大的广告合同中,同时存在多个可以分割的小标的。如果每个小标的的广告费可以独立计算,则当其中某个小标的广告行为违法时,根据过罚相当原则,以该小标的的广告费作为违法广告的广告费。

计算广告费用应注意的问题

(一)间接费用和隐性费用不计入

所谓间接费用和隐性费用,是指广告主、广告经营者、广告发布者为达到广告活动目的所支出的并不直接用于广告具体设计、制作、发布业务的费用。间接费用主要包括广告主、广告经营者、广告发布者的员工工资、办公费、管理费、水电费等;隐性费用,如洽谈合作的业务招待费等。

间接费用和隐性费用之所以不能计入广告费用,是因为不易划分,且与广告业务无直接关系。以员工工资为例,员工完成雇主安排的工作,不一定只负责互联网广告业务,可能同时负责其他事务;广告行业人员流动频繁,薪酬也经常变动,员工职务行为往往即是公司行为,广告行业一般也不将员工工资视为广告费用。

(二)广告费用无法计算或明显偏低的认定

2015年9月1日起施行的《广告法》突破了过去以广告费用为标准计算处罚幅度的瓶颈,增加了对“广告费用无法计算或者明显偏低”予以重罚的规定(罚款底线10万元、最高可达200万元,情节严重的可吊销证照等)。

通常情况下,广告费用按照行为人提供的书面合同和相关广告费用发票是可以计算的。但现实中,少数行为人为逃避处罚,故意隐瞒、弄虚作假或不配合案件调查,导致“广告费用无法计算”。

无论是广告费用无法计算,还是广告费用明显偏低,都是由行为人的主观过错所导致的。前者更多地表现为行为人不提供计算依据或提供依据不足,后者则以提供的数据不实或虚构费用的居多。

笔者认为,新《广告法》中“广告费用无法计算或明显偏低”设定的处罚额度幅度较大,自由裁量的空间也较大,适用时容易产生执法冲突。在目前没有相关司法或行政解释前,对“广告费用无法计算或者明显偏低”条款的适用应特别谨慎。如果适用也要严格按照过罚相当的原则,正确行使裁量权,彰显《广告法》的立法精神。

广东省东莞市工商局经济检查支队 谢 毅

文章转载自“中国工商报”,原文链接:http://www.saic.gov.cn/ggs/jyjl/201803/t20180320_273161.html

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